CÁC ĐIỀU KIỆN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP (PHẦN 1: ĐIỀU KIỆN VỀ CHỦ THỂ)

Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014:  

1. Chủ thể thành lập doanh nghiệp

Về nguyên tắc, tất cả các cá nhân, tổ chức đều có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam trừ những trường hợp bị cấm theo quy định của pháp luật (Khoản 1 Điều 18 LDN):

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.

2. Chủ thể góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp

Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức liên quan đến quyền thành lập doanh nghiệp:

            Thứ nhất, cán bộ, công chức, viên chức không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, chỉ có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh trừ các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

            Thứ hai, về quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp

Theo khoản 3 Điều 14 Luật viên chức về quyền của viên chức hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định:

“Được góp vốn nhưng không tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác”

Điều 20 Luật Cán bộ, công chức cũng quy định về nhũng việc mà cán bộ, công chức không được làm:

"Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều 19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền".

Tại Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng năm 2005 có quy định:          

- Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.          

- Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị không được bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của mình giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hoá, ký kết hợp đồng cho cơ quan, tổ chức, đơn vị đó.         

 - Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan không được để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi do mình quản lý trực tiếp.

- Cán bộ, công chức, viên chức là thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán trưởng và những cán bộ quản lý khác trong doanh nghiệp của Nhà nước không được ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hoá, ký kết hợp đồng cho doanh nghiệp.

Từ những điều luật trên thì cán bộ, công chức, viên chức có thể tham gia góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp đối với từng loại hình doanh nghiệp như sau:

(i) Công ty TNHH: không thể tham gia góp vốn đối với loại hình doanh nghiệp này vì theo quy định của pháp luật thì người góp vốn đương nhiên là thành viên Hội đồng thành viên dẫn đến có quyền quản lý doanh nghiệp;

(ii) Công ty cổ phần: chỉ được tham gia với tư cách là cổ đông góp vốn mà không được tham gia với tư cách là người trong Hội đồng quản trị hay Ban kiểm soát của doanh nghiệp vì thành viên Hội đồng quản trị là người quản lý doanh nghiệp;

(iii) Công ty hợp danh: chỉ có thể tham gia với tư cách là thành viên góp vốn, không được tham gia với tư cách thành viên hợp danh. Chỉ với tư cách thành viên góp vốn thì họ mới không có khả năng quản lý doanh nghiệp.

Lưu ý:

- Không phải tất cả cán bộ, công chức đều bị cấm góp vốn mà chỉ cấm người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.

- Hành vi góp vốn chia làm 2 loại:

(i) Góp vốn để thành lập doanh nghiệp: xảy ra vào thời điểm công ty chưa thành lập;

(ii) Góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp: xảy ra sau khi công ty đã thành lập.

Những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp cũng sẽ bị cấm góp vốn để thành lập doanh nghiệp bất kể là họ có tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào Điều lệ đầu tiên của Doanh nghiệp hay không. Đây là điểm khác biệt so với Luật Doanh nghiệp 2005.

Xem thêm các bài viết khác của chúng tôi tại: chuyentuvanphapluat.com.